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如何理解“法律依据”

如何理解“法律依据”



胡建淼

来源： 学习时报 
 在国家和社会中，各种组织和个人从事着管理、经营、生活、学习、旅游等各类活动。在上述活动中，主要由两类“行为”组成：一类是国家机关所从事的“公权力行为”，表现为立法、执法和司法等各种国家管理活动，体现为国家对社会的管理；另一类是公民、法人或者其他组织所从事的“私权利行为”，表现为经营、创作、生活、休闲等各种个体化活动。“公权力行为”具有很强的公益性，“私权利行为”是“公权力行为”的基础和支撑。从法律依据方面考察，法治国家常常奉行“公权力法无授权不可为，私权利法无禁止皆可为”的原则。从原则上说，国家机关及其工作人员的“公权力行为”必须有法律依据，没有法律授权视为无权，没有法律依据的“公权力行为”构成违法；而公民、法人或者其他组织所从事的“私权利行为”，只要法律不禁止的，当事人都是可以进行的（道德规范和纪律禁止的除外），并且不承担法律责任。法治之所以对这两类行为作不同对待和要求，是因为“公权力行为”具有直接处分公民、法人或者其他组织合法权利的功能，不作这样的限制有可能会导致公权力的滥用，公民合法权益遭受不法侵害。
“公权力法无授权不可为”“以事实为依据、以法律为准绳”“依法治国”“依法行政”等一系列要求，已给我们国家机关及其工作人员打下一个深深的烙印：国家机关及其工作人员凡事都得“依法”，事事都须有“法律依据”。
“依法治国”就意味着国家机关及其工作人员凡事都得有直接的“法律依据”么？“法律依据”应当如何理解？对此需要具体分析。
针对上述问题，首先必须回答：怎样看待“法律依据”？我们制定一个法规，常常表明“立法依据”；作出一个行政决定，常常引用据以作出该决定的“法律依据”；作出一个司法裁判，更必须表明据以作出该裁判的“法律依据”。那么，到底什么是“法律依据”呢？“法律依据”当然首先是指法律条文，其次还包括法治原则和法治精神。所以，我们作出一个法律决定，只要是符合法律条文规定的，或者符合法治原则和法治精神的，都可以说是有法律依据的。在法律适用关系中，有具体法律条文的，应当首先引用法律条文；无具体法律条文的，才可适用法治原则和法治精神。
所以，我们绝不是主张公权力行为无须有法律依据便可随意作出，依法治国的核心要求，理当是指“依照法律”办事。但如果主张凡事都必须有直接而具体的法律条文依据，那将导致法律条文泛滥，国家治理效率低下。在这两者之间必须把握好一个“度”。
在全面依法治国和我国现行法治体系背景下，国家机关及其工作人员作出下列行为（包括但不限于）必须具有直接的法律依据。
第一，对于宪法事务的落实。宪法是国家的根本法，是我国法律制度的最终渊源，处于最高的法律位阶，具有最高法律效力。它规定了公民的基本权利和义务、国家机关的设置、国家和社会的根本制度和基本制度等重要内容。宪法所规定的事项，通过法律和行政法规的具体化而加以落实。因此，对于宪法事务的落实，必须具有法律依据。例如，宪法第三章第七节设置了监察委员会，它通过监察法得到落实。我们设置各级监察组织就必须直接依据监察法进行。
第二，立法法所规定的法律保留事项。立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”由于立法法要求这11个事项必须由全国人大及其常委会制定的法律来规定，那就意味着我们从事这11个法律保留事项的行为必须有法律条文的依据。
第三，对公民权利的限制和剥夺、义务的增设。公民的权利可分为基本权利与一般权利。基本权利是由宪法和法律直接设定的，其他权利则由法律、法规和规章设定。但是，没有法律法规依据，规章不得设定减损公民权利或者增加其义务的规范。我国坚持“以人民为中心”，没有法律依据，不得作出限制或剥夺公民基本权利的行为；没有法律、法规、规章依据，不得限制或剥夺公民一般权利的行为。
第四，司法机关的司法裁判。司法上的裁定和判决，具有处分公民权利与义务、处理各类争议、追究法律责任的功能。司法制度又属于由宪法直接规定的制度，并由立法法列入“法律保留”事项范围。所以，司法机关作出司法裁判决定，当然必须具有直接的法律依据。
第五，实行“法定原则”的制度。我国已为不少制度确立了“法定原则”，要求这些制度必须“依法设定”，不得“人为设定”。例如，“职权法定”原则要求国家机构的职权必须依法设定；“罪刑法定”原则要求什么行为属于犯罪以及实施何种刑罚必须由法律设定；“物权法定”原则要求民事主体的物权必须由民法典和其他法律设定；“许可法定”原则意味着行政许可法规定许可事项必须由法律、行政法规和地方性法规设定；“处罚法定”原则是指行政处罚法明文规定行政处罚由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，其中限制人身自由的处罚必须由法律设定；“强制法定”，行政强制法规定强制执行权必须由法律设定……。当有关国家机关及其人员从事上述“法定制度”中的有关行为或作出决定时，必须具有直接的法律依据。
第六，法律具体表明“依法”“依照法律、法规”等要求的事项。例如，公务员法第9条规定：“公务员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。”这就意味着，公务员的宪法宣誓，是否进行、如何进行等，必须依照法律规定。又如民法典第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这就意味着，有关机关实施征收征用，必须符合法律规定的权限和程序。凡是法律已对某些事项作出“依照法律规定”要求的，有关国家机关及其人员从事这些事项时，必须具有直接的法律依据并且符合有关法律依据。
第七，对于某些法定的“除外”事项。我国不少法律常常在规定一种基本规则时，同时规定“法律、法规另有规定的除外”。当我们进行“除外”的行为时，就必须有规定的“法律依据”。例如，突发事件应对法第13条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”这里，有关组织或个人在实施不适用时效中止和程序中止规定的行为时，必须有另外的法律依据。
必须指出的是，“法律依据”中的“法律”，狭义的仅指由全国人大及其常委会制定的法律，广义的还包括法规和规章。当我们讲“法律依据”时，这个“法律”到底是指法律，还是同时包括法规和规章，这也不能一概而论，需要依具体规定而定。（胡建淼专家工作室供稿）
编 辑： 田宇
责 编： 王博勋
民法典侵权责任编的主要制度与创新
石 宏
来源： 《中国人大》杂志2020年第15期  浏览字号： 大 中 小
侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果，属于民事基本法律制度。2009年，全国人大常委会通过了侵权责任法。民法典侵权责任编以侵权责任法为基础，总结实践经验，针对侵权领域出现的新情况，吸收借鉴司法解释的有关规定，对侵权责任制度作了必要的补充和完善。与侵权责任法相比，侵权责任编主要发展和创新有以下几点。
完善赔偿规则，充分保障人民权利
完善损害赔偿规则，扩大和强化对民事权利和合法利益的保护，一是拓展了精神赔偿的适用范围，二是扩大了惩罚性赔偿的适用范围。侵权责任法在产品质量责任一章专门规定了产品质量缺陷的惩罚性赔偿规则。为了进一步加大对恶性侵权人的惩罚力度，遏制严重侵权行为，侵权责任编增加规定侵害知识产权的惩罚性赔偿和环境污染、生态破坏侵权的惩罚性赔偿。
明确行为规范和裁判规范，促进公平正义
为了更好地促进社会公平正义，侵权责任编进一步补充完善了相关制度。比如，实践中，参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤等情况，其中在伤害由谁承担责任方面经常产生纠纷。参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。确立“自甘风险”规则，对于明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限是有利的。据此，侵权责任编增加规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者应当就未尽到安全保障义务承担侵权责任。还比如，近年来，自然人在自己的合法权益受到侵害，来不及请求国家机关保护的情况下，自己采取措施保护权益反被他人起诉侵权的案例时有发生。为此，侵权责任编明确规定“自助行为”制度，赋予自然人在一定条件下的自我保护权利，同时也对这种行为进行规范：合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。再如，侵权责任编为防止公平责任规则被滥用，完善了公平责任规则，明确规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。
紧跟时代发展，回应时代需求
随着时代的发展，出现了一些新的侵权形态，需要法律及时作出规范。侵权责任编顺应时代发展要求，积极作出回应。比如，随着互联网的快速发展，网络侵权行为越来越复杂。为了更好地保护权利人的利益，平衡好网络用户和网络服务提供者之间的利益，侵权责任编在侵权责任法的基础上，细化了网络侵权责任的具体规定，完善了权利人通知、网络服务提供者转通知的具体规则，明确因错误通知给网络用户或者网络服务提供者造成损害的，应当承担侵权责任。还比如，为了落实党的十八届三中全会提出的“对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度”要求，贯彻党的十九大报告提出的“加大生态系统保护力度”的决策部署和十九届四中全会精神，侵权责任编修改完善了生态环境损害责任制度：一是增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度。二是明确生态环境损害的修复和赔偿制度。
直面百姓关切，解决实践难题
侵权责任编对老百姓所关注的侵权责任领域的一些重点难点问题作出了有针对性的规定。比如，实践中，无偿搭乘引发的损害赔偿问题争议较大，为了既保护受害者的权益，又鼓励大家助人为乐，侵权责任编明确规定，无偿搭乘人在交通事故中受到损害的，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。再如，一段时间以来，“高空抛物坠物”造成他人损害的事件频发，“头顶上的安全”引发社会关注。民法典从民事的角度，对高空抛物坠物规则作了进一步的完善：一是增加规定，禁止从建筑物中抛掷物品。二是增加规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。三是增加规定，发生此类行为的，“公安等机关应当依法及时调查，查清责任人”，并明确“经调查难以确定具体侵权人”的，才适用由可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定。四是增加规定，可能加害的建筑物使用人补偿后发现侵权人的，有权向侵权人追偿。五是增加规定，物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
（作者为全国人大常委会法工委民法室副主任）
编 辑： 冯添

责 编： 王博勋